El Fallo – Hugo Seleme

La Corte Suprema de Justicia en voto dividido acaba de establecer que la norma derogada que establecía el llamado dos por uno se aplica a los delitos permanentes de lesa humanidad. El razonamiento dice básicamente que existen dos leyes – la derogada que establecía ese modo de cálculo y la actual que no lo hace – y que en función del principio de ley más benigna debe aplicarse la primera. Esto porque desde que se cometió el hecho de hacer desaparecer a una persona hasta que se dictó el fallo hubo dos normativas vigentes siendo una más benigna para el condenado.

Algo que sorprende del fallo es que tanto la mayoría como la disidencia sostienen posiciones antagónica sobre qué es lo que ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Mientras la mayoría dice que la Corte Interamericana no ha resuelto nada al respecto y cita al fallo Gelman vs. Uruguay del año 2011, la minoría dice que lo ha hecho, y en sentido opuesto a lo que señala el fallo de la Corte Suprema.

 Para justificar su posición, el voto de mayoría señala que la Corte Interamericana en Gelman se expidió sobre el principio de retroactividad de la ley penal, no sobre el principio de ley más benigna. Allí sostuvo que la “tipificación sobreviniente de la conducta punible mediante la figura de la desaparición forzada de persona no era violatoria de la garantía de irretroactividad de la ley penal” (considerando 13, p.8) Esto se debe al carácter permanente del delito. La Corte Interamericana, reconoce el voto por la mayoría, ha dicho que si el acto que constituye el delito permanente comenzó a ejecutarse cuando el sistema legal no le fijaba ninguna condena – porque no estaba tipificado – y luego se lo tipifica y se le fija una condena, entonces corresponde imponer la condena fijada con posterioridad. Los jueces por la mayoría sostienen que lo señalado por la Corte Interamericana establece que en este supuesto no se violó el principio de irretroactividad, pero nada dijo sobre el principio de ley más benigna.

 Creo que este modo de entender el precedente es curioso porque pasa por alto que el principio de irretroactividad no es más que una especificación del principio general de beignidad penal. Interpretado de modo general el principio de benignidad – cuyas otras especificaciones son el principio de ultra-actividad y retroactividad de la ley más benigna – señala que cuando una conducta luego de su comisión es tratada por el ordenamiento penal de modo más o menos gravoso, debe estarse por el modo menos gravoso a la hora de dictar sentencia. Por supuesto, el modo menos gravoso penalmente de tratar una conducta es no tipificarla. De allí que el principio de irretroactividad de la ley penal señale que si un hecho no se encuentra sancionado con castigo al momento de realizarse, este no puede imponerse aun si con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, el sistema jurídico penaliza la conducta. El principio de irretroactividad señala que si una conducta luego de su comisión es tratada de modo más gravoso por el sistema penal – tipificándola o agravando la pena – entonces al momento de dictar sentencia debe aplicarse el tratamiento menos gravoso. Los principios de ultra-actividad y retroactividad de la ley más benigna recogen los otros dos supuestos que pueden darse y a los que se aplica el principio general de benignidad. Puede suceder que a una conducta que ya se encontraba penada al momento de realizarse se le pase a aplicar luego una sanción más leve o que una conducta que estaba penada de modo más leve se le pase a aplicar luego una sanción más grave. En el primer supuesto, el principio general de benignidad prescribe la retroactividad de la ley más benigna, mientras que en el segundo establece la ultractividad de la ley más benigna.

 Ahora bien, si el principio de irretroactividad no es más que una especificación del principio de benignidad, mal puede señalarse, como dice el voto por la mayoría, que la Corte Interamericana no ha señalado nada sobre el principio de ultra-actividad o retroactividad de la ley más benigna. Según la Corte Interamericana el principio de irretroactividad no se vulnera en los delitos permanentes porque en estos no se da el supuesto para que este principio se aplique. Este supuesto es que exista una conducta, que esta haya finalizado, y que luego de su finalización se la tipifique o se agrave la pena si estaba tipificada. En los delitos permanentes no existe este “luego” ya que la conducta se continúa ejecutando mientras la persona no aparezca. Por este motivo el principio de irretroactividad no puede vulnerarse. Como es claro, este componente temporal también es requerido en el principio general de benignidad del que el de irretroactividad es una especificación. Si no existe este “luego” el principio general de benignidad no puede ser vulnerado, como tampoco pueden serlo sus otras dos especificaciones: el de ultra-actividad y retroactividad de la ley más benigna. Ambos principios requieren para su aplicación que la conducta haya finalizado y que luego sea tratada por el sistema penal de manera más o menos gravosa, debiéndose estar siempre por la meno gravosa. Sin embargo, en los delitos permanentes el supuesto de hecho del principio – que la conducta haya finalizado y que el sistema penal la trate de modo más o menos benigno – no puede configurarse y por lo tanto la consecuencia normativa no se sigue.

 Si la Corte Interamericana ha dicho que el principio de irretroactividad no se vulnera en los delitos permanentes porque la conducta delictiva no ha finalizado  – y este principio no es más que una especificación del principio de benignidad – se sigue que también ha establecido que en este tipo de delitos no se vulnera el principio general de ley más benigna que posee una condición de aplicación semejante. Si el principio general de benignidad no se encuentra vulnerado en los delitos permanentes, porque el delito no ha finalizado, tampoco se pueden vulnerar en estos dos supuestos  sus otras dos especificaciones: los principios de ultra-actividad y retroactividad de la ley penal más benigna. Por lo tanto, contrario a lo que señala la mayoría, lo dicho por la Corte Interamericana sí sirve para establecer que aplicar una ley que agrava el modo de calcular la prisión preventiva – derogando la que establecía el dos por uno – no vulnera el principio de ley más benigna en los delitos permanentes.

 Una recapitulación técnica del argumento que he ofrecido puede ser de utilidad. El principio general de benignidad tiene tres especificaciones, el de irretroactividad de la ley más gravosa (o irretroactividad a secas) el de retroactividad de la ley más benigna y el de ultra-actividad de la ley más benigna. El principio general de benignidad es equivalente a estos tres principios más específicos, dado que estos tres principios regulan las tres únicas situaciones que pueden darse. El principio de benignidad se aplica a aquellos supuestos de hecho en los que una conducta que ha finalizado es tratada luego por el ordenamiento jurídico de modo más o menos gravoso. Las tres especificaciones del principio general deben contener esta misma cláusula de aplicación. En Gelman la Corte Interamericana sostuvo que una de sus especificaciones – el principio de irretroactividad de la ley más gravosa – no se encontraba vulnerado porque en los delitos permanentes el delito no ha finalizado. Si en los delitos permanentes no se configura el supuesto de hecho de aplicación del principio de irretroactividad, tampoco se encuentran configurados los supuestos de hecho para aplicar el principio de ultra-actividad y retroactividad de la ley penal más benigna. Por lo tanto, la Corte Interamericana ha negado que el de ley más benigna se aplique a los delitos permanentes.

 La Corte Suprema de la Nación recientemente ha quitado relevancia a los fallos de la Corte Interamericana. En este caso, sin embargo, una lectura más atenta de lo señalado por la Corte Interamericana hubiese evitado cometer un error cuyas consecuencias todavía no hemos terminado de percibir.

 

*Hugo Seleme es Profesor de Ética en la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba.