Traición a la patria: ¿Estado de Derecho o liberalismo autoritario? – Tomás Wieczorek y Rodrigo Karasik

Seguridad jurídica es quizás el término preferido -la muletilla- de las derechas en Latinoamérica. Esta idea convertida en frente de batalla, por lo general, se aleja bastante de su verdadero significado, o al menos de su significado en términos jurídicos, partiendo de la base de que en términos políticos la construcción de los significados es tan laxa como la coyuntura lo requiera.

Pero volvamos a lo jurídico. Los tribunales no suelen utilizar el concepto de seguridad jurídica, pero en su lugar hablan de certeza en el derecho, uno de los pilares teóricos del Estado de Derecho (Rechtsstaat)según su formulación germana clásica[1]. La exigencia de esta certeza curiosamente encuentra su ámbito central en el derecho penal, y más específicamente entre quienes hacen de la defensa de las garantías constitucionales su profesión.

Esta introducción nos lleva necesariamente al análisis de los rudimentos del derecho. El principio de legalidad contemplado en el artículo 18 de nuestra Carta Magna dispone, y esto es entendido por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, que “Nullum crimen, nullapoena sine praevialege”, es decir no hay crimen ni pena sin una ley previa, a lo que podemos agregar, una ley previa que se ajuste exactamente a la conducta realizada.

¿Qué es una analogía?

La analogía es la aplicación de una norma jurídica por identidad de razón, a casos no previstos por la misma. En criollo podemos decir que se trata de aplicar una ley penal a un caso parecido, aunque no idéntico, al que esta observa. Por imperio justamente de aquella necesidad de certeza en el derecho, nuestra mencionada seguridad jurídica, la analogía en el Derecho Penal representa una absoluta nulidad: de lo contrario, la “imaginación analógica” de los magistrados sería el único límite al poder punitivo.

El caso Bonadío

El día Jueves 7 de diciembre (7D) el juez federal Bonadío, en un fallo de 491 fojas dictó los procesamientos y prisiones preventivas de diversas figuras opositoras, entre las que se destacan la ex presidenta y el candidato a vicepresidente por la misma fuerza en las últimas elecciones, ambos acusados por los delitos de traición a la patria y encubrimiento agravado.Bonadío elige como figura penalel delito de “traición a la patria”, previsto en el Art. 214 de nuestro código penal, incluido precisamente en el título IX, que prevé los “delitos contra la seguridad de la nación”.El artículo pena a “todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro.”

Para comprender los alcances del artículo, la primacía de la Constitución en nuestro sistema jurídico requiere analizarlo junto con el Artículo 119 de la Carta Magna, que prevé que “la traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro.” Así, la “traición a la patria”requiere en su faz objetiva de una serie de elementos: que quien cometa el delito sea argentino, funcionario público, y una de dos conductas, tomar las armas contra la Nación o prestar ayuda a los enemigos de la misma.

La figura mencionada requiere, aunque no lo dice explícitamente, la existencia de una guerra, ya que en la paz la Nación no tiene enemigos[2]; por su parte, el Estado argentino jamás declaróla guerra a Irán. En cuanto a la posible extensión en el tiempo, debemos recurrir al derogado Código de justicia militar, que establecía en su Art. 882 que “El tiempo de guerra, (…) comienza con la declaración de guerra, o cuando ésta existe de hecho, o con el decreto de movilización para la guerra inminente, y termina, cuando se ordena la cesación de las hostilidades.” Podemos concluir que no existe traición a la patria por fuera de un contexto bélico: esta situación complica forzosamente la argumentación del juez. Veamos entonces cómo el juez recurre a la analogía para forzar el tipo penal.

El fallo inicia con la siguiente sentencia:“En este resolutorio se hablará del MEMORÁNDUM DE ENTENDIMIENTO ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA ISLÁMICA DE IRÁN y sobre el atentado, por bomba, perpetrado el 18 de julio de 1994 contra la sede central de la A.M.I.A., en la Ciudad de Buenos Aires, acto de guerra que dejó un saldo de OCHENTA Y CINCO (85) MUERTOS.”[3]

A lo largo del fallo, el término acto de guerra en referencia a los actos terroristas sufridos por la Argentina se repite 57 veces, lo cual da cuenta de dos elementos. Por un lado, el juez niega que los atentados a la AMIA y la Embajada de Israel sean actos terroristas y, por otro,violenta el concepto de guerra, que por definición es un acto que implica el uso de la fuerza armada regular entre Estados.[4] Bonadío argumenta que la resolución Nº3314 de la asamblea general de la ONU define en su artículo primero la agresión como el uso de la fuerza de un Estado contra la soberanía de otro.[5] El juez aquí prejuzga al dar por sentado que el Estado Iraní se encuentra detrás de los atentados –precisamente la causa original sigue en trámite, sin que a la fecha se haya podido consumar un paso procesal indispensable: la declaración indagatoria de los imputados-, confunde los conceptos de agresión y de guerra, e incurre en una flamante nulidad por analogía al forzar el tipo penal previsto en la norma para que se ajuste a una conducta. Por otra parte, como conducta, el manejo de las relaciones internacionales plasmado en un instrumento diplomático tramitado por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de sus atribuciones constitucionales, y sancionado por el Honorable Congreso de la Nación, es de naturaleza eminentemente política, y por lo tanto no sujeta a la jurisdicción ordinaria: los aciertos o desaciertos en política exterior no pueden ser juzgados penalmente.Dos consideraciones adicionales: En primer lugar, y en virtud de que no fuera aprobado por el órgano legislativo iraní, el “Memorándum de entendimiento” no entró jamás en vigor y resulta abstracto. En segundo lugar, el entonces Secretario General de la INTERPOL, el estadounidense Ronald Noble -a quien Bonadío acusa de mentir- afirma que jamás se solicitó el levantamiento de las alertas rojas que pesaban sobre los sospechados.

Sobre la base de esta argumentación antijurídica, el juez desata luego un conflicto entre poderes del Estado, al solicitar al Honorable Senado de la Nación el desafuero de una Senadora recientemente asumida para proceder a su prisión preventiva. Se trata, a todas luces, de una situación anormal y extraordinaria. Su comprensión, por lo tanto, excede el ámbito de lo jurídico-normativo.

¿Cómo interpretarlo políticamente?

En clave de lo eminentemente político, la causa que tramita en el juzgado de Bonadío merece ser leída en primer lugar en el nivel de la política internacional, y especialmentea la luz del conflicto geopolítico entre Estados Unidos-Israel e Irán. En lo que sigue, sin embargo, nos ocuparemos de su significado para la política interior de la República Argentina.

Tal como fue previsto por Alberdi y los constituyentes de 1853, ratificado por la experiencia histórica, e intensificado por la reforma constitucional de 1994, nuestra Constitución le da una fuerte preponderancia al Poder Ejecutivo Nacional en la distribución de atribuciones y competencias del poder estatal: según reza el inciso 1 del Art. 99de la Constitución Nacional, el Presidente es el “jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”. En un estado fuertemente presidencialista, es razonable que nuestras miradas se dirijan hacia allí en primer lugar: no es casual, por lo tanto, que las interpretaciones políticas de la situación tendieran a organizarse en torno a la pregunta de si esta situación es atribuible en algún grado al Presidente de la Nación.

Al respecto, diversos voceros del oficialismo han invocado la importancia de la plena vigencia“división de poderes”. Por caso, el Jefe de Gabinete de Ministros Marcos Peña, afirmó que está garantizada la “independencia de los poderes”, y que hay “un Poder Judicial independiente, creíble y con toda la libertad para hacer los desarrollos de investigaciones y lo que corresponda”[6]. El radical Ricardo Alfonsín, por su parte,advirtió que la prisión preventiva “es un instituto de interpretación y aplicación muy restrictiva y cada vez que se la usa no debe quedar ninguna duda acerca de que se verifiquen exactamente las condiciones que la ley establece. Y hasta donde conozco las condiciones no se han registrado (…) La Justicia no puede juzgar al límite de la legalidad, si hay un órgano del Estado que tiene que juzgar siempre en el marco de la legalidad es la Justicia, y en caso de duda no hay que tomar esa decisión”; por otra parte, sobre la cuestión de fondo se “inclinó por pensar que no es un asunto judiciable por lo menos en principio, salvo que haya algún elemento que no conozco”, a la vez que afirmó no tener constancia de “influencia” del Gobierno sobre la Justicia,y que “si la tuviera, lo denunciaría”.[7] El analista político Jorge Asís se ha mostrado renuente a reconocer la intervención del gobierno tras el dictado de esta polémica sentencia, pero es precisamente esa convicción la que lo conduce a un juicio pesimista:en cierto modo, el analista sugiere que al “gran elector” que nuestra Constitución crea en la figura del presidente, le falta un correlativo “gran decisor”, ordenador del sistema  de poder político.Alberto Fernández, referente del peronismo no kirchnerista, afirmó que “[s]e está vulnerando el Estado de Derecho. (…) Ningún abogado puede decir que esto es un acto de justicia, ni para quienes votamos en contra del Memorándum. Lo que están haciendo con Cristina, en esta causa, es un injusto”, precisó el dirigente peronista. Asimismo, sostuvo que “la polémica decisión judicial pude abrir un peligroso sendero a futuro de judicialización de las decisiones de gestión”[8].

Por su parte,diversos juristas y periodistas fuertemente críticos del gobierno, así como políticos identificados con el kirchnerismo, han denunciado la intervencióno el influjo del presidente Macri tras esta medida judicial.El constitucionalista Eduardo Barcesatseñaló recientemente que “[a]sistimos a un derrumbe del Estado de Derecho y de la institucionalidad”, en tanto la actual situación implica una disyuntiva entre el Estado de Derecho y el Führerprinzip [9]. Seguía así una línea de interpretación que tempranamente había sugerido Horacio Verbitsky, presidente del CELS y periodista de Página/12, en ocasión del intento de nombramiento de jueces de la Corte Suprema mediante un decreto que equiparaba a los jueces supremos con meros empleados del Poder Ejecutivo en comisión [10]. “Persecución de la oposición”, “violacióndel Estado de Derecho”, y la puesta de “la democracia en estado de excepción”, han sido figuras a las que han recurrido públicamente tanto la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner, como el inminente jefe de bloque de Unidad Ciudadana en la Cámara de Diputados de la Nación, Agustín Rossi [11]. Todos estos conceptos remiten directamente a la Teoría del Estado alemana de entreguerras, y especialmente a la crisis generalizada que antecedió a la quiebra de la República de Weimar y la institución del totalitarismo nazi.

Excurso sobre la actualidad de Weimar.

La República de Weimar, surgida de la derrota alemana en la Primera Guerra Mundial y desbaratada por el nazismo, ha sido considerada un extraordinario laboratorio teórico y conceptual para el Derecho Público, el Derecho Constitucional y la Teoría del Estado. El jurista alemán Carl Schmitt es el principal portavoz de la idea de la crisis terminal de la República, que atribuía a la inconsecuencia de la Constitución de Weimar, compuesta de una solución de compromiso entre elementos liberales, socialistas, presidencialistas y parlamentaristas. Frente a esta situación de crisis, el también principal teórico del “Estado de excepción” defendía la constitucionalidad de la concentración del poder en manos del presidente.

En noviembre de 1932, Carl Schmitt fue invitado a informar las líneas maestras de la reforma administrativa y constitucional propuestas por el gabinete de von Pappen ante la 60° Asamblea plenaria de la Asociación Langnam, con un auditorio de 1500 representantes de la industria pesada alemana. Carl Schmitt dictó una conferencia intitulada “Gesunde Wirtschaftimstarken Staat” (“Economía sana en un Estado fuerte”). Antes que abocarse a explicar las reformas en vistas, en esa oportunidad Schmitt prefirió  postular un programa político e ideológico del “Gabinete de los Barones” de cara a la crisis terminal de la República de Weimar. Schmitt describía entonces la situación de un “Estado total”cuantitativo, interventor en las más diversas áreas de la economía, y por lo tanto aparentemente muy poderoso, pero esencialmente débil por la captura de los poderes sociales y la lógica pluralista de la competencia partidaria. Frente a la crisis de la identificación entre lo político y lo estatal que había correspondido al Estado liberal-neutral surgida, según su visión, de la politización de lo social y la socialización de lo político, Schmitt oponía en esta conferencia el programa de un “Estado total cualitativo”. Según resumió el jurista socialdemócrata Hermann Heller, “el Estado total cualitativo es supuestamente el Estado total que dibuja una línea tajante de separación frente a la economía, aunque gobernando, por otro lado, con los más fuertes instrumentos militares y los medios de manipulación de masas (radio, cine).”“Tal Estado”, prosigue la restitución del pensamiento schmittiano hecha porHeller, “debe ser fuerte y ´autoritario´ porque sólo tal Estado es capaz de cortar las ´excesivas´ conexiones entre el Estado y la economía.” Según advertía Heller, “El gobierno autoritario del Sr. von Papen nos enseña que el seguro de salud ha hecho un daño a la salud pública y que el desempleo no es el destino de los trabajadores —‘la abundancia de pluriempleo lo demuestra’. El seguro de desempleo debe ser considerado un despropósito: ‘¡muy a menudo el individuo debe ayudarse a sí mismo!’ De acuerdo al Sr. von Papen, el Estado ‘autoritario’ es ciertamente social, pero Papen define como social a un Estado que ‘defiende el trabajo como un derecho, como la felicidad psicológica de su pueblo’.” Así, “[c]onsiderando cómo sus proponentes se posicionan de cara al problema cardinal del presente, esto es, la cuestión del orden económico”, Heller sintetizó la propuesta de Schmitt en tres funciones: “Retiro del Estado ‘autoritario’ de la política social, liberalización de la economía y control dictatorial por parte del Estado de las funciones político-intelectuales”.En su balance de la cuestión, Hellerprefirió denominar “liberalismo autoritario” a esta proposición. Afirmó entonces que “el pueblo alemán no soportará por mucho tiempo este Estado neoliberal si es gobernado de manera democrática”, a pesar de “los reaseguros dados a tal efecto por Carl Schmitt” -y no podemos dejar de advertir las afinidades con el discurso público de algunos consultores políticos actualmente en boga- “en el sentido de que el incremento de los medios tecnológicos ha impulsado un mejoramiento del poder del Estado (…), en cuyo contraste todas las anteriores ideas de revoluciones y revueltas se han tornado insignificantes.”[12]

A la cancillería de von Pappen, que fue arrastrada por la derrota de sus aspiraciones de reforma constitucional, le siguió la breve jefatura de gobierno de von Schleicher –ministro de guerra, y Comisario del Reich para el Land de Prusia (en nuestro lenguaje político, interventor federal de la “provincia” de Prusia)-. Su estrategia consistió en intentar dominar la crisis mediante el recurso a los poderes de excepción, intentando a la vez fraccionar y domesticar al nazismo. Su fracaso derivó en la llegada de Hitler ala Cancillería, y desde allí su ascenso a la suma del poder público. Es entonces que Carl Schmitt  pasa a ser considerado el “jurista de la corona”: frente a la idea liberal y pluralista del Estado de Derecho, Schmitt afirmó que “el Estado nacionalsocialistase fundamenta (…) en el “principio de liderazgo” (Führerprinzip) que, plasmado históricamente en el Estado militar-funcionarial prusiano que para él fuera derruido por el pensamiento burgués, se le aparece como auténticamente alemán[13]. Según este “principio de liderazgo”, Hitler erael centro decisional del sistema político nazi, estructurado conforme a una jerarquía radial en torno al Führer como representante sustancial del pueblo alemán.Huelga agregar que von Schleicher fue uno de los asesinados en la “Noche de los cuchillos largos”: Schmitt definió esta acción como una defensa del Derecho alemán realizada por Hitler.

Por otra parte, y tal como se ha señalado recientemente[14], es importante advertir que la derrota militar del nazismo no significó el fin del programa liberal autoritario, sino su relativa recuperación. En efecto, algunas de las ideas rectoras de Schmitt están a la base del pensamiento ordoliberal, principal corriente del neoliberalismo alemán. Los pensadores ordoliberales comparten con Schmitt la idea de que “el Estado es el poder predominante en la relación entre Estado y Mercado” y, por lo tanto, “que el establecimiento del orden social es la precondición de una economía libre; la ley no se aplica al desorden y no crea orden.”[15] Para los ordoliberales, la lógica competitiva del mercado no surge espontáneamente de la naturaleza humana; el Estado es, así, la fuerza organizada en favor del ordenamiento competitivo en todas las relaciones sociales. En el caso latinoamericano, esta misma inspiración teórico-política ha sido apuntada en la figura de Jaime Guzmán, el principal teórico constitucional del pinochetismo[16].

¿Cuáles pueden ser sus efectos sobre nuestro orden político?

El reciente fallo de Bonadío vulnera la legalidad penal argentina, y posiblemente importe la comisión del delito de prevaricato por parte del juez, como sugiriera recientemente el jurista Eugenio Raúl Zaffaroni[17]. Respecto a sus efectos jurídico-positivos, no son pocos los que recientemente han recordado al gobierno que la “doctrina Bonadío”, como la también reciente doctrina  puede revertirse sobre el actual oficialismo. Como posible corolario de este abuso de la legalidad en contra de la legitimidad democrática, un potencial “gobierno de los jueces” implicaría una afectación intensa del principio democrático-representativo sancionado por nuestra Constitución. En suma, esta “invención judicial de derecho” puede tener funestos efectos para el pluralismo político en la Argentina.

El inminente debate parlamentario sobre los fueros de una de sus miembros será un momento decisivo para el oficialismo. Producto histórico de la oposición al absolutismo, los privilegios o inmunidades parlamentarias surgieron para evitar la criminalización de la disidencia política, y constituyen una expresión fundamental del liberalismo político anglosajón afincada en el centro del constitucionalismo moderno. Las constituciones surgidas de las revoluciones republicanas modernas, como la estadounidense y la francesa, vieron en este arreglo institucional una de las garantías contra potenciales nuevas tiranías. Nuestra constitución de 1853 –especialmente luego de la Convención de 1860- incorporó la doctrina federal estadounidense de manera tajante como corriente central de nuestro derecho constitucional. El sistema de gobierno defendido por Hamilton, Madison y Jay en el Federalista no consiste en una mera división e independencia de poderes, sino que supone el funcionamiento de un sistema de frenos y contrapesos recíprocos entre los poderes.

En tanto las relaciones de causalidad simple no existen en la actividad política, rememorar que al fallido programa del “liberalismo autoritario” encarnado por el “gabinete de los Barones” le siguió la experiencia del totalitarismo nazi no implica sugerir una secuencia lógicamente necesaria, un paradigma de comportamiento o una ética política. En cambio, sí permite advertir la gravedad que históricamente han revestido estas afrentas contra el ordenamiento constitucional: las crisis desatadas por ellas suelen devorar las estrategias (e incluso a los mismos estrategas) más sagaces.

Tal como hemos señalado, el gobierno afirma no ser responsable de esta situación. Ante coyunturas de esta gravedad institucional no basta con no ser responsable: el gobierno no puede ser irresponsable, ni permitirse actuar irresponsablemente. La situación política exige por lo tanto un máximo de prudencia al oficialismo. Extendemos nuestros votos en favor de que oportunamente todos los bloques actúen de consuno, conforme a la defensa proclamada en común de la forma republicana-representativa y el Estado de Derecho.

[14]Cristi, Renato “Hayek, Schmitt y el Estado de Derecho”. Revista Chilena de Derecho. Vol. 18, No. 2,mayo-agosto de 1991, pp. 189-201. En 2015 el EuropeanLawJournal (Vol. 21, No. 3, mayo de 2015) dedicó un número a la vigencia de este debate respecto a la situación actual de la Unión Europea: Scheuerman, William E. “HermannHeller and theEuropean Crisis: AuthoritarianLiberalismRedux?” (pp. 340-360); Somek, Alexander. “Delegation and Authority: Authoritarian Liberalism Today” (pp. 302–312); Streeck, Wolfgang. “Heller, Schmitt and the Euro” (pp. 361–370). Vertambién: Somek, Alexander. “Authoritarian Liberalism”. Austrian Law Journal, N°1, 2015, pp. 67–87; Bonefeld, Werner. “Authoritarian Liberalism: From Schmitt via Ordoliberalism to the Euro”. CriticalSociology, Nº 1, 2016, pp. 747-761

[1]Böckenförde, Ernst Wolfgang. “Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho”, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Madrid, Trotta, 2000, pp. 17-46.

[2]Creus, Carlos. Derecho Penal, Parte especial, T.II.Buenos Aires, Astrea, 1991, p.136.

[3] “TIMERMAN, Héctor y otros s/ Encubrimiento” P. 11

[4] El comité internacional de la Cruz Roja define el conflicto armado en el sentido del artículo 2 común a los Convenios de Ginebra cuando partes de las fuerzas armadas de dos Estados se enfrentan entre ellas. […] (https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/opinion-paper-armed-conflict-es.pdf)

[5] “TIMERMAN, Héctor y otros s/ Encubrimiento” P. 15

[6] Recuperado de: https://www.cronica.com.ar/politica/Marcos-PenaLos-argentinos-saben-que-Macri-no-vino-a-manipular-la-Justicia-20171207-0040.html

[7] Alfonsín, Ricardo. Entrevista por Gustavo Sylvestre, Radio 10, jueves 7 de diciembre. Fuente: http://www.gustavosylvestre.com/actualidad/ricardo-alfonsin-como-ciudadano-me-preocupa-que-no-nos-demos-cuenta-de-la-gravedad-que-tiene-esta-situacion/

[8] Recuperado de: http://www.gustavosylvestre.com/actualidad/alberto-fernandez-la-sociedad-entera-debe-salir-a-la-calle-en-defensa-del-estado-de-derecho-porque-esto-es-gravisimo/

[9] Barcesat, Eduardo. Entrevista por Gustavo Sylvestre, Radio 10, jueves 7 de diciembre. Fuente: http://www.gustavosylvestre.com/actualidad/barcesat-estamos-ante-una-persecucion-politica-por-parte-de-una-justicia-que-responde-a-intereses-del-ejecutivo/

[10]Verbitsky, Horacio. “Primeros plumazos del Führerprinzip”. Página 12, miércoles 16 de diciembre de 2015.

[11]“Cristina Kirchner, tras el pedido de desafuero: ´Lo que está sucediendo es un verdadero exceso´”. La Nación, jueves 07 de diciembre de 2017. Disponible en: http://www.lanacion.com.ar/2089375-cristina-kirchner-conferencia-de-prensa; “Agustín Rossi repudió el pedido de desafuero de Cristina Kirchner: ´Peligra el estado de derecho´”. Disponible en: https://tn.com.ar/politica/agustin-rossi-repudio-el-desafuero-de-cristina-kirchner-peligra-el-estado-de-derecho_838830.

[12]Heller, Hermann. “Authoritarian liberalism?”.EuropeanLawJournal, Vol. 21, N° 3, mayo de 2015, pp. 295-301.

[13] Schmitt,Carl.“Estado, Movimiento, Pueblo. La triple articulación de la Unidad Política”. Eunomía: Revista en Cultura de la Legalidad, Nº 12, abril – septiembre 2017, pp. 268-309.

[15]Bonefeld, Werner.Ob. cit.

[16] Cristi,Renato.El pensamiento político de Jaime Guzmán: autoridad y libertad. Santiago, LOM Ediciones, 2000.

[17] Zaffaroni, Eugenio Raúl. “¿Traición a la Nación o prevaricato de los jueces?”. Página 12, domingo 10 de diciembre de 2017. Disponible en: https://www.pagina12.com.ar/81700-traicion-a-la-nacion-o-prevaricato-de-los-jueces